STF admite prisão antes de processo administrativo

Uma decisão recente da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) permite que contribuintes sejam processados criminalmente e presos por sonegação antes mesmo do término da discussão administrativa da dívida fiscal. O julgamento chama a atenção de advogados, pois contraria um entendimento consolidado em 2009 pela própria Corte: o de que a ação penal por crimes tributários só pode ter início depois de concluído o processo administrativo, em que órgãos vinculados ao Fisco se posicionam quanto à existência ou não do débito.

Segundo a 1ª Turma, o cabimento da ação penal, de forma independente da esfera administrativa, deve ser avaliado caso a caso. Especialistas consideram que, se o entendimento prevalecer, resultará em um aumento dos processos criminais contra quem recebe autuações fiscais.

"Foi uma construção jurisprudencial, não está na lei", justificou ao Valor o ministro Marco Aurélio Mello, relator do processo, ao comentar o fato de a decisão da 1ª Turma contrariar a jurisprudência do Supremo. "Há situações em que o débito fiscal salta aos olhos. Então, não dá para potencializar e generalizar. Temos que observar essa jurisprudência com muita cautela, e distinguindo as hipóteses. O precedente é salutar", concluiu. O voto de Marco Aurélio foi seguido pelos ministros Cármen Lúcia e Luiz Fux. Já o ministro Dias Toffoli se posicionou de forma contrária.

A decisão da 1ª Turma ocorreu no julgamento de um habeas corpus apresentado por um empresário do Espírito Santo, preso desde 2010 em Vila Velha. Ele foi condenado pela Justiça Federal a sete anos de prisão semi-aberta por sonegar Imposto de Renda.

Segundo a Receita Federal, o empresário deixou de declarar uma movimentação financeira de mais de R$ 3 milhões nas declarações de IR de 1999 a 2001. A Receita lançou um auto de infração cobrando uma dívida de R$ 9,8 milhões - incluindo o imposto e multas aplicadas quando se verifica a ocorrência de fraude.

O auto de infração foi encaminhado ao Ministério Público, que denunciou o empresário em 2003 por crime contra a ordem tributária, dando início ao processo penal. Mas o débito só foi inscrito em dívida ativa no ano seguinte - indicando a conclusão definitiva dos órgãos administrativos de que o imposto era realmente devido. A sentença judicial condenando o empresário foi proferida depois desse lançamento.

No habeas corpus, o empresário argumenta que a ação penal seria nula, pois só poderia ter sido apresentada após a conclusão do trâmite administrativo. A defesa mencionou a Súmula Vinculante nº 24 do Supremo, editada em 2009, segundo a qual não há "crime material contra a ordem tributária" antes do "lançamento definitivo do tributo."

Para o ministro Marco Aurélio, no entanto, o processo penal não pode estar sempre condicionado ao fim do procedimento administrativo. Isso não deveria ocorrer, de acordo com ele, quando há crimes formais (como a apresentação de documentos falsos) ou se houver provas suficientes de sonegação. "Se você pegar os precedentes desse verbete [da Súmula 24], todos foram formalizados a partir da necessidade da apuração do débito." Para ele, a jurisprudência atual do Supremo criou "uma formalidade para chegar-se à persecução criminal". "Não se pode sair batendo carimbo e entendendo que todo caso em que a base da persecução seja tributo ou transgressão da norma tributária há necessidade de esgotar-se antes a esfera administrativa. A regra é a independência das instâncias administrativa, cível e penal", afirmou.

Advogados tributaristas e criminalistas veem o precedente com preocupação. "Uma situação grave seria ter uma condenação na ação penal e, depois, uma decisão administrativa dizendo que não havia necessidade de tributação. Nesses casos, quem vai indenizar o contribuinte?", questiona o advogado Dalton Miranda, consultor do Trench, Rossi e Watanabe. Para o advogado Antenor Madruga, do Barbosa, Müsnich & Aragão, a decisão traz insegurança jurídica. "O próprio Supremo edita uma súmula para trazer segurança na interpretação, mas pouco tempo depois a turma flexibiliza", afirma.

De acordo com o advogado Maurício Silva Leite, presidente da Comissão de Cumprimento de Penas da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP), o Ministério Público vem apresentando representações criminais contra contribuintes que devem tributos, mesmo quando não há ocorrência de crime. Para ele, caso prevaleça, o entendimento da 1ª Turma agravaria a situação. "Se isso ocorrer, haverá uma instauração muito maior de inquéritos policiais e ações penais contra contribuintes por crime contra a ordem tributária. Mas, no futuro, ele pode ganhar a discussão tributário e sofrer um processo penal injusto."

Maíra Magro - De Brasília

AASP solicita volta do serviço de protocolo de petições “drive-thru”

A AASP recebeu manifestações de associados insatisfeitos com o encerramento do serviço de protocolo de petições “drive-thru” (balcão de protocolo sem necessidade de estacionamento do veículo), instalado na Rua Conde de Sarzedas, 17, e por esse motivo enviou ofício ao presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, solicitando o restabelecimento do serviço.

Para a Associação, o protocolo de petições “drive-thru” evita o deslocamento do advogado ou estagiário ao Fórum e reduz, consequentemente, o fluxo de pessoas no setor de protocolo, liberando os servidores para outras atividades de maior relevo.

STF decide pela constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa

Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) concluíram nesta quinta-feira (16) a análise conjunta das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs 29 e 30) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4578) que tratam da Lei Complementar 135/2010, a Lei da Ficha Limpa. Por maioria de votos, prevaleceu o entendimento em favor da constitucionalidade da lei, que poderá ser aplicada nas eleições deste ano, alcançando atos e fatos ocorridos antes de sua vigência. 

A Lei Complementar 135/10, que deu nova redação à Lei Complementar 64/90, instituiu outras hipóteses de inelegibilidade voltadas à proteção da probidade e moralidade administrativas no exercício do mandato, nos termos do parágrafo 9º do artigo 14 da Constituição Federal. 

Em seu voto, o ministro relator, Luiz Fux, declarou a parcial constitucionalidade da norma, fazendo uma ressalva na qual apontou a desproporcionalidade na fixação do prazo de oito anos de inelegibilidade após o cumprimento da pena (prevista na alínea “e” da lei). Para ele, esse tempo deveria ser descontado do prazo entre a condenação e o trânsito em julgado da sentença (mecanismo da detração). A princípio, foi seguido pela ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, mas, posteriormente, ela reformulou sua posição. 

A lei prevê que serão considerados inelegíveis os candidatos que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, em razão da prática de crimes contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público; contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência; e contra o meio ambiente e a saúde pública. 

Serão declarados inelegíveis ainda os candidatos que tenham cometido crimes eleitorais para os quais a lei comine pena privativa de liberdade; de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargo ou à inabilitação para o exercício de função pública; de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos; de redução à condição análoga à de escravo; contra a vida e a dignidade sexual; e praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando. 

As ADCs, julgadas procedentes, foram ajuizadas pelo Partido Popular Socialista (PPS) e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Já a ADI 4578 – ajuizada pela Confederação Nacional das Profissões Liberais (CNPL), que questionava especificamente o dispositivo que torna inelegível por oito anos quem for excluído do exercício da profissão, por decisão do órgão profissional competente, em decorrência de infração ético-profissional –, foi julgada improcedente, por maioria de votos. 

Divergência 

A divergência foi aberta pelo ministro Dias Toffoli que, baseando seu voto no princípio da presunção de inocência, salientou que só pode ser considerado inelegível o cidadão que tiver condenação transitada em julgado (quando não cabe mais recurso). A Lei da Ficha Limpa permite que a inelegibilidade seja declarada após decisão de um órgão colegiado. O ministro invocou o artigo 15, inciso III, da Constituição Federal, que somente admite a suspensão de direitos políticos por sentença condenatória transitada em julgado. Com relação à retroatividade da lei, o ministro Dias Toffoli votou pela sua aplicação a fatos ocorridos anteriores à sua edição. 

O ministro Gilmar Mendes acompanhou a divergência aberta pelo ministro Dias Toffoli, mas em maior extensão. Para ele, a lei não pode retroagir para alcançar candidatos que já perderam seus cargos eletivos (de governador, vice-governador, prefeito e vice-prefeito) por infringência a dispositivo da Constituição estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica dos municípios. Segundo o ministro Gilmar Mendes, a lei não pode retroagir para alcançar atos e fatos passados, sob pena de violação ao princípio constitucional da segurança jurídica (art. 5º, inciso XXXVI). 

O decano do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Celso de Mello, votou pela inconstitucionalidade da regra da Lei Complementar 135/10, a Lei da Ficha Limpa, que prevê a suspensão de direitos políticos sem decisão condenatória transitada em julgado. “Não admito possibilidade que decisão ainda recorrível possa gerar hipótese de inelegibilidade”, disse. 

Ele também entendeu, como o ministro Marco Aurélio, que a norma não pode retroagir para alcançar fatos pretéritos, ou seja, fatos ocorridos antes da entrada em vigor da norma, em junho de 2010. Para o decano, isso ofende o inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição Federal, que determina o seguinte: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Segundo o ministro Celso de Mello, esse dispositivo é parte do “núcleo duro” da Constituição e tem como objetivo impedir formulações casuísticas de lei. 

O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Cezar Peluso, votou no sentido de que a Lei Complementar 135/2010, ao dispor sobre inelegibilidade, não pode alcançar fatos ocorridos antes de sua vigência. Isso porque, para o presidente a inelegibilidade seria, sim, uma restrição de direitos. 

O ministro Peluso disse concordar com o argumento de que o momento de aferir a elegibilidade de um candidato é o momento do pedido de registro de candidatura. Ele frisou que o juiz eleitoral tem que estabelecer qual norma vai aplicar para fazer essa avaliação. Para o ministro, deve ser uma lei vigente ao tempo do fato ocorrido, e não uma lei editada posteriormente.

Dificuldade com certidões trava negócios

A ineficiência do sistema de registro e cruzamento de dados dos órgãos públicos dificulta a vida dos empresários que pretendem participar de licitações para vender bens ou serviços ao governo.

É que, para entrar em concorrências desse tipo, as companhias precisam apresentar diversas certidões de regularidade -conhecidas como certidões negativas- em âmbito tributário, previdenciário e trabalhista (veja detalhes no quadro).

Frequentemente, de acordo com advogados ouvidos pela Folha, a demora para atualização do banco de dados, principalmente da Receita Federal, pode gerar pendências antigas, já quitadas, mas que não foram retiradas dos arquivos.

"É muito comum que o empresário obtenha uma certidão negativa na esfera tributária e, na semana seguinte, ao retirar novo documento, encontre uma pendência com data anterior à da primeira certidão, que estava limpa", diz Julio Augusto Oliveira, sócio do setor tributário do Siqueira Castro Advogados.

O problema ocorre pela demora da atualização do banco de dados, tanto para a retirada de pendências já quitadas como para que débitos verificados em fiscalizações nas empresas sejam incluídos no sistema.

"Por isso, no Brasil, as certidões negativas não garantem nada, diferentemente do que ocorre nos países desenvolvidos", diz Oliveira.

Ainda de acordo com o advogado, para não perder os prazos de uma licitação, por exemplo, é comum que as companhias entrem na Justiça para conseguir, nos órgãos públicos, a retirada de uma pendência indevida.

"Considerando todos os trâmites judiciais, a atualização do banco de dados não é feita em menos de quatro meses; sem acionar a Justiça, nem há prazo previsto", afirma Oliveira.

Sem citar nomes, o advogado diz ter atendido uma empresa de auditoria contábil de médio porte que perdeu a chance de participar da concorrência por um contrato no Rio, no valor de R$ 15 milhões, porque não conseguiu obter em tempo hábil a atualização de uma pendência indevida sobre depósito do FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço).

ESTRANGEIROS

"Para os empresários estrangeiros, é ainda mais difícil entender essa instabilidade que existe aqui. Já cheguei a levar cliente para a sala do juiz para ele ver como funciona," afirma Oliveira.

André Camargo, professor e coordenador da pós-graduação em direito do Insper, destaca que a exigência de certidões negativas inverte o ônus da prova.

"Essa situação faz parte do custo Brasil. Aqui, o empresário precisa provar que não deve", afirma.

Martim Machado, sócio do escritório Campos Mello Advogados, diz que todos os controles existentes no país foram criados para evitar fraudes, mas pondera que os bons empresários acabam "pagando a conta".

"É um verdadeiro calvário, que consome tempo de dinheiro. Controles podem e devem existir, mas precisam ser eficientes. A burocracia também gera corrupção."

CAROLINA MATOS
DE SÃO PAULO

MAELI PRADO
DE BRASÍLIA

(Folha de S Paulo)

Tribunal suspende IR sobre remessa ao exterior

Uma empresa de turismo de São Paulo conseguiu na Justiça uma decisão que a libera de pagar Imposto de Renda (IR) sobre os valores que envia ao exterior para o pagamento de prestadores de serviços. A alíquota do imposto que incide sobre essas remessas é alta: de 15% para serviços técnicos e 25% para não técnicos, como no caso do serviço de turismo. 

Segundo advogados, essa seria a primeira decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região (São Paulo e Mato Grosso do Sul) favorável ao contribuinte. 

A questão ainda não chegou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e nos TRFs os julgamentos ainda são divergentes. 

Com base no Ato Declaratório Normativo (Cosit) nº 1, de 5 de janeiro de 2000, A Receita Federal passou a exigir que as empresas fizessem a retenção do IR na fonte, nas remessas de pagamento por serviço prestado no exterior. Em 2005, a empresa de turismo paulista propôs medida judicial preventiva para afastar a possibilidade de ser autuada. 

Na ação, a empresa pede que a Justiça a libere da obrigação de reter o imposto na fonte. Segundo o advogado Leonardo Andrade, sócio do Velloza & Girotto Advogados, que representa a companhia, a maioria dos países com os quais sua cliente possui contratos, são signatários de tratados com o Brasil para evitar a bitributação. "Esses tratados preveem que lucros auferidos por uma empresa, relativos a atividade prestada unicamente no exterior, só são tributados no país da empresa que presta serviço no exterior. Portanto, não poderiam sofrer a retenção na fonte no Brasil", afirma. 

A empresa alegou também que o ato declaratório da Receita teria validade apenas em relação à transferência de tecnologia, o que não seria o caso. "Conseguimos sentença favorável na primeira instância com esses argumentos e, agora, o tribunal confirmou esse entendimento", diz. 

A decisão da 3ª Turma foi unânime. Em seu voto, o desembargador relator Carlos Muta declarou que "ato normativo da administração não cria hipótese de incidência fiscal e, além disso, a situação nela disciplinada refere-se apenas a serviços técnicos, não equivalentes aos que são discutidos na presente ação". No caso, as remessas são feitas para pagar empresas contratadas para prestar serviços 24 horas a turistas brasileiros no exterior. 

A Procuradoria Regional da Fazenda Nacional (PRFN) da 3ª Região vai recorrer. Contra a sentença de primeira instância alegou que a análise dos tratados firmados entre o Brasil e os países com os quais a empresa paulista se relaciona revela que as remessas dos valores ao exterior são "rendimentos não expressamente mencionados", o que geraria a incidência do imposto, nos termos do ato declaratório. Argumentou também que não há hierarquia entre tratados e leis ordinárias. 

Para a advogada Fabíola Costa Girão, do Machado Associados, a decisão é positiva porque apesar de não reconhecer a prevalência dos tratados sobre a legislação interna, aceita que a remuneração de serviço deve ser tratado como lucro das empresas estrangeiras. 

No STJ ainda não há processos julgados, mas já há recurso da União na Corte contra uma decisão do TRF da 4ª Região. Segundo a procuradoria, nos TRFs da 3ª, 2ª e 5ª (Nordeste) Regiões, há pelo menos seis decisões favoráveis à Fazenda, incluindo operações em que há transferência de tecnologia. 

Laura Ignacio | De São Paulo
(Valor Economico)

Ministra defende licença-maternidade de 6 meses obrigatória

No seu oitavo dia no cargo, a nova ministra-chefe da Secretaria de Políticas para as Mulheres, Eleonora Menicucci, defendeu ontem que o novo período de licença-maternidade, que passou de quatro para seis meses, se torne obrigatório em todo o setor público e privado no país. 

Atualmente, as empresas são obrigadas a pagar apenas os quatro primeiros meses da licença, ficando os dois meses restantes como opção. A ministra estima que nem 30% das companhias no país implementaram a nova legislação. E deixou claro que seu objetivo é de que até para que isso seja concretizado, todo o período precisaria passar a obrigatório. 

Além disso, a ministra defende ampliação do período de licença-paternidade, que segundo ela varia de cinco a dez dias, dependendo das empresas. Considera fundamental a participação masculina também no pós-parto. 

Pela primeira vez, o Brasil será submetido ao escrutínio da comunidade internacional sobre direitos da mulher, hoje, no Comitê para Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (Cedaw) das Nações Unidas, em Genebra. E a ministra Menicucci apontará a ampliação do período de licença-maternidade como uma das evoluções ocorridas no Brasil entre 2006 e 2009 no campo dos direitos das mulheres. 

Em entrevista, ontem, ela sinalizou sua intenção de fazer campanha no Brasil para reduzir o fosso salarial entre homens e mulheres. "Embora mais escolarizadas, mais capacitadas e ocupando em 20% os postos iguais aos homens, as mulheres ganham menos", disse ela, estimando que a diferença seria de 25% a 30% no país. 

Em Genebra, uma das curiosidades é sobre a real posição do governo Dilma Rousseff sobre o aborto. A ministra, conhecida por sua posição liberal sobre o tema, disse que vai "seguir as diretrizes do governo". E, segundo ela, "essa questão não está na pauta do governo, é questão do Legislativo e da sociedade civil e acompanharemos o desenvolvimento do debate". 

Ela vai destacar hoje também a Lei Maria da Penha, que visa combater a violência doméstica contra a mulher. Um ponto importante é o julgamento do começo deste mês, do Supremo Tribunal Federal, que decidiu por dez votos a um que o Ministério Público pode apresentar denúncia contra agressões de mulher independentemente do consentimento da vítima. 

No comitê, a ministra não deve se esquivar de abordar deficiências e desafios do Brasil, mas ontem argumentou sobre dificuldade de implementação de programas num país de dimensão continental. 

Assis Moreira | De Genebra
(Valor Economico)

Empregados e autônomos podem trabalhar em “zona grise”

Em acórdão da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP), a juíza convocada Silvana Louzada Lamattina entendeu que as atividades que possam ser exercidas tanto por empregados (com registro em carteira de trabalho), como também por trabalhadores autônomos, são conhecidas como integrantes da “zona grise”.

O termo é aplicado a essas atividades na doutrina por conta da dificuldade em se caracterizar, de forma plena e absoluta, se se trata de contrato de trabalho ou de trabalho autônomo, já que o requisito da subordinação não se encontra claro e visível.

Nas palavras da magistrada convocada, “nessas hipóteses, o caso deverá ser analisado levando-se em conta os elementos de convicção existentes nos autos.”

Dessa forma e com esse entendimento, foi reconhecido, por unanimidade de votos, o vínculo empregatício postulado pelo trabalhador no recurso analisado pela turma, visto que se consideraram preenchidos os requisitos dos artigos 2º e 3º, da CLT.

(Proc. 01316000320055020063 – RO)